作者：中银珠海中银正道刑事辩护团队赵鹏绩
王某在网上经营一家儿童国外代购的网店，专门做婴儿用品代购生意。从2013年2月开始，他通过国外代购人员购买了几种日本产的小儿感冒药放在自己的网店里销售。令王某万万没有想到的是，仅仅销售几瓶日本“正品”感冒药却被认定销售“假药”触犯刑法第141条“销售假药罪”，而被判处有期徒刑和罚金处罚。
看到上面案例可能很多人都像王某当初一样困惑：明明销售的是正品日本感冒药，为什么会被判“销售假药罪”？ 在此，中银正道团队认为有必要向大家普及一下刑法中关于销售假药罪的规定，以及我国药品管理法中对“假药”的认定。
销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，销售假药，足以危害人体健康的行为，该罪规定于刑法第一百四十一条当中（该条同时规定了生产假药罪，在此不论），条文规定：“销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
从以上法律条文可以看出，构成该罪须符合两点：
第一，要有销售的行为。销售方式既可以是公开的也可以是秘密的，既可以是批量的也可以是零售的，既包括线上网络销售也包括线下销售。本罪是危险犯，只要销售了假药具备给他人家健康造成损害的危险即构成本罪，不需要实际损害的发生。
第二，销售的必须是“假药”。这也是本案大家争议的焦点，明明是“正品”日本感冒怎么就变成了“假药”？
对于假药的认定，刑法第一百四十一条第二款规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
由此，是否属于假药应该由《中华人民共和国药品管理法》进行界定。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条对“假药”的认定分为两种情形：“有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处:
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
国外药品进入中国是否需要批准？该法第三十九条规定：“药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。”由该条规定可以看出，进口药品都须经过批准，获得进口药品注册证书。没有得到批准获得进口药品注册证书的药品按照本法第四十八条的规定按假药论处。
因此，王某因未经批准，未获得进口药品注册证书，按照以上法律规定，其销售的日本“正品”感冒药在法律上视为假药，其销售假药的行为构成销售假药罪。
与生活中大家对真药的理解不同，法律对假药的认定有一定的扩展，特别是对国外药品，由于缺乏中文标识，合理医嘱，国内患者服用时不容易把握药物药性和服用剂量，存在一定的安全隐患，因此，在引入国内市场销售前，这些药品必须经过一系列的法律程序，获得进口药品注册批文（另根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》的规定，中国香港、澳门和台湾地区企业生产的药品也需要取得《医药产品注册证》后方可进口），否则即使事实上确属原装进口药品，在法律上也按假药论处。
最后，提醒从事海外代购业务的相关人员，涉及外国药品须谨慎，切勿违反法律构成销售假药罪！
