一、本案事实经过如下
（一）2009-2011年间，许某因资金周转，陆陆续续向杨某借款，并签订借款协议，约定还款日期、相关利息、违约金等。因许某无法如期还款，在2011年10月份的的时候，双方约定，许某经营的酒店经营收入归杨某收取用于抵债、支付违约金。随后2012年，杨某开始接管酒店经营收入，用于抵债、支付利息、违约金等。
（三）判决生效后，许某及保证人梁某履行部分还款义务，但因经济问题，无法全部履行。后来，伊某了解到许某酒店的经营收入由杨某收取，遂以拒不执行判决、裁定提起刑事自诉，法院未予立案。伊某遂申请检察院立案监督，检察院要求公安予以立案，公安立案后并抓获许某，后许某因身体原因取保候审；
问题分析：资产转移控制的前提下，许某、杨某先前清偿行为的延续是否构成犯罪，如果构成犯罪，是否具有可处罚性？
二、法律分析：
笔者认为许某不存在有能力履行而拒不履行判决、裁定的行为，也不存在转移个人财产、逃避债务的行为，本案许某、杨某先前清偿行为的延续不构成拒不执行判决、裁定罪，而且对于杨某来说也不具有期待可能性，不应当苛以刑责。（一）许某名下不存在可供执行的财产，不存在有能力履行而拒不履行的情况；1.许某以及酒店名下无可供执行财产。民间借贷诉讼中，经法院调查，许某及酒店涉及多个诉讼，相关资产与账户都已经被查封，伊某对此也知晓。
2.在有能力履行的前提下，许某及相关担保人履行了部分还款义务。判决生效后，相关人员履行过还款义务，2018年11月，许某通过第三人向伊某代还5万元，后担保人又履行还款义务80万。
3.判决生效后，许某等人配合法院工作，未逃避债务。判决生效后，2018年10月法院曾传唤许某等人到法院接受询问，许某如期到法院接受询问，积极配合法院工作，不存在逃避行为。
（二）许某并不控制酒店的经营收入，不存在转移财产，逃避债务的行为，不具有犯罪故意，不构成犯罪；
1.酒店的经营收入并不归许某实际控制，不存在转移、逃避的前提。2011年10月，杨某与许某签订借款协议，并在协议中约定“经营收入归杨某收取用于抵债、违约金”，后来，杨某接管酒店。根据相关协议及事实，许某并不实际控制酒店的经营收入。
2.杨某与许某之前存在债权债务基础，杨某收取经营收入抵债的行为具有事实与法律基础。
杨某与许某之间债权在伊某债权形成之间便存在，且双方已经约定酒店经营收入清偿杨某债务，并在2012年已经移交经营收入。杨某依据双方约定接管经营收入，存在事实基础、法律基础。
3.现有证据无法证明许某与杨某之间恶意串通故意转移财产，逃避债务。许某并不控制酒店的经营收入，如果认定许某构成犯罪，应当有充分的证据证明许某与杨某之间有共同的故意。但是现有证据表明，两人之间并没有共谋，所以，许某不构成犯罪。
（三）许某并不控制酒店经营收入，先前清偿行为的延续具有事实及法律基础，不构成犯罪；
1.现有指导案例、公报案例证实，构成转移财产、逃避债务的前提为当事人实际控制资金而另行处置，或可以控制资金而另行处置财产，但具体到本案，许某并不实际控制经营收入，所以不存在构罪的前提。
指导案例71号毛建文拒不执行判决、裁定案，（2014）温平刑初字第314号“毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150000元的价格转卖，并将所得款项用于个人开销，拒不执行生效判决”。【详见附件6：（2014）温平刑初字第314号，毛建文拒不执行判决、裁定案】
周某某拒不执行判决裁定罪，（2017）浙0185刑初167号“2014年3月31日，被告人周某某在明知临安市人民法院判决已生效并进入执行程序的情况下，将高虹镇高乐村大坞龙67号土地、厂房及小山头的土地等以150万元的价格转让给施某，所得款项用于偿还个人债务及消费，拒不履行法院判决”。【详见附件7：（2017）浙0185刑初167号，周某某拒不执行判决裁定案】
纵观两份案例，其构罪的前提都是在判决生效后，另行处置自己的财产，并实际控制自己的财产。但具体到本案，许某并不控制酒店收入，同时，杨某收取经营收入系先前清偿行为的延续，并非另行处置的行为，许某不构成犯罪。
2.有相关不起诉决定书证实将财产偿还已经存在的他人债务不属于“有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。
王某某、肖立群拒不执行判决、裁定案， 洞检公诉刑不诉〔2019〕46号不起诉决定书认定，民事判决生效后“王某某从文某某银行卡中取出6万元用于支付民工工资，2017年7月1日、2日文某某从其银行卡中取出10万元用于偿还他人债务” 不属于“有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，做出不起诉决定。【详见附件8：洞检公诉刑不诉〔2019〕46号不起诉决定书，王某某、肖立群拒不执行判决、裁定案】
3.根据罪刑法定原则，没有法律及司法解释规定“先前清偿行为的延续”构成犯罪，所以许某不构成拒执罪。 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，具体到本案，并无相关法律及司法解释规定该种情形应当认定为犯罪，根据罪刑法定原则，许某不构成犯罪。
（四）让杨某主动将酒店经营收入交付给伊某，自己停止债权的实现，不具有期待可能性；
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。
具体到本案，杨某与许某之间存在合法债权债务关系，而且，在伊某债权形成之前，酒店的经营收入已经归杨某收取用于抵债，对于杨某来说，放弃酒店的经营收入，代表自己的合法债权无法实现，对于杨某来说不存在放弃酒店经营收入的期待可能性。而且，放弃经营收入后会引发另一个新的诉讼---杨某诉许某借贷纠纷，从经济学的角度来说，也是增加成本的一种行为，会造成司法资源的进一步投入。同时，从社会效果来说，认定为犯罪不会有好的社会效果----引起了新的社会矛盾。所以本案不应当作为犯罪处理。
候建林
北京市中银（珠海）律师事务所执业律师
中银正道刑事律师团队事业合伙人，知识管理部负责人，iCourt优秀作者、讲师，编写《刑事辩护流程108步》、《刑事罪名可视化》，第四届广东省公诉人与律师控辩大赛团体二等奖。
业务领域：刑事辩护、刑事控告、刑事合规、刑事风险防控。
