————评磊若软件公司诉深圳市朗科科技股份有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案
【裁判要旨】
在侵犯计算机软件著作权纠纷案中，原告通过Telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息不具有确定性、唯一性，仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。要判断是否侵犯计算机软件著作权，法院仍须遵循“接触+实质性相似”原则，将被诉侵权软件与请求保护软件进行比对。在涉案计算机软件存在免费使用与付费使用的多个版本情况下，原告还需进一步证明被告安装、使用的具体软件的版本。
【案情简介】
原告磊若公司是涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人。《Serv-U Editions》及中文摘译记载，Serv-U软件有种不同性能的版本，其中免费使用的“个人版本”可以解决基本问题，“标准版本”可以满足绝大多数人的个人服务器要求，“安全版”增加了加密功能，“专业版”用于小到中型组织，“企业版”用于中到大型组织以及高通讯量的TP主机。磊若公司声明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。” 2011年月日，磊若公司通过公证处的电脑上网进行了如下操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn 21”，然后点击“确定”按键，弹出的对话框中显示“ Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。朗科公司确认www.netac.com.cn是其公司经营的网站。磊若公司遂向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求判令朗科公司停止侵犯其计算机软件著作权并赔偿经济损失。
一审法院据此判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。
磊若公司不服一审判决，提起上诉。深圳市中级人民法院二审认为：磊若公司通过Telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到的回馈信息具有确定性，但Telnet程序通过远程登录只能获取表明被诉网站服务器中的TP的表面信息，要获得被诉网站服务器是否运行涉案软件的证据，需由控制着被诉网站服务器的朗科公司来完成，朗科公司未能提供这方面的相关证据，应由其承担不利后果。二审法院遂判决：.撤销一审判决；.朗科公司立即停止使用Serv-U FTP Server v6.3软件；.朗科公司赔偿磊若公司万元。
朗科公司不服二审判决，申请法院再审。广东省高级人民法院再审认为朗科公司再审申请请求成立，遂作出再审判决：撤销二审判决，维持一审判决。
【法官评析】
一、通过Telnet登录远程服务器获得的反馈信息的性质问题
Telnet是Teletype network的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。首先，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行Ｔlnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行Ｔlnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过Ｔlnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。
计算机程序是指一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成Serv-U软件本身。而在上述案件中，原告通过Telnet命令登录远程服务器所获得的反馈信息并不是一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，不是计算机程序，仅能表明该服务器上可能存在Serv-U的文件名，但该文件名不能实现计算机软件的程序功能，不能等同于计算机软件本身。
二、举证证明责任的分配
根据相关法律和司法解释规定，原告主张被告侵害了其计算机软件著作权，应对被告实施了侵权行为的基本事实承担举证证明责任。本案中，磊若公司通过telnet命令远程登录朗科公司网站服务器，获得的反馈信息为“ Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。磊若公司据此主张朗科公司使用了“Serv-U FTP Server v6.3”盗版计算机软件。但是，根据上述分析可知，通过Telnet命令取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联关系不具有确定性、唯一性，而且该反馈信息只是文件名，并不是计算机程序本身，在朗科公司一再否认其安装、使用了被诉侵权软件的情况下，磊若公司仅凭该反馈信息并不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证证明责任。
有观点认为，磊若公司提供的证据已经达到了民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准。笔者认为，根据民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款规定，运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度，不能仅凭微弱的证据优势认定案件事实，而且高度盖然性证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，也就是说，当事人应当穷尽举证证明责任，否则适用盖然性证明标准就缺乏前提条件。本案中，磊若公司通过Telnet命令取证获得的反馈信息只是文件名而不是计算机软件本身，无法确定其目标程序和源程序。虽然对于侵犯计算机软件著作权类型案件来说，因受技术限制的原因，原告难以从被控网站服务器中直接获取其软件的目标程序和源程序，但是，原告仍可以通过合法的途径获取有关证据，如可以通过Telnet命令取证获得的反馈信息作为初步证据，向法院申请证据保全等。因此，磊若公司并没有穷尽举证证明责任，本案适用高度盖然性证明标准缺乏前提条件。
根据民事诉讼法的规定，适用举证责任转移应当要有严格的适用条件，即一方当事人提供的本证已经使法官的内心确信达到高度可能性的程度才能被视为完成证明责任，此时才转由否认事实的另外一方提供反证。本案中，磊若公司对于其主张的朗科公司安装、使用了被诉侵权软件的案件基本事实并没有完成举证证明责任，因此不存在举证证明责任转移的问题。
由于磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与磊若公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似进行比对、判断，故磊若公司主张朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础。
三、在请求保护的计算机软件存在免费使用、付费使用等多个版本的情况下，原告需要举证证明被告安装、使用软件的具体版本
本案SERV-U软件《许可证协议》载明：“根据以下条款，您将获准使用为期天的软件免费使用期，这仅仅是为了测评的目的。天之后，Serv-U只运行Serv-U personal的功能，因为此款功能可以在不注册的情况下也可以无限使用。”同时还载明：“在天的测评期之后，仍然在未注册的情况下使用personal Serv-U的个人版本之外的版本的行为视为违反美国以及国际版权法。”“如果您发布现行的、未注册的测评版本，您被授权复制和发布此程序、将原始测评版本的确切拷贝传递给任何人、通过电子方式发布软件和文件的未更改的测评版本。以上行为不会收取任何费用。”《Serv-U FTP Server》载明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”由此可见，磊若公司提供天免费试用的版本为“企业版本”，其功能并没有受到限制，试用的主体也没有受到限制。换言之，包括个人、企业在内的任何人均可以免费天安装、使用该试用版本软件。因此，如果朗科公司使用被诉侵权计算机软件的试用版或个人版均不侵害磊若公司涉案计算机软件著作权。
本案中，磊若公司不仅需要证明朗科公司使用了被诉侵权计算机软件，还需要证明安装、使用软件的具体版本是需要付费注册使用的版本类型，而非免费使用的试用版本、个人版本。磊若公司提供的证据显示，通过Telnet命令程序获得的反馈信息为“ Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，仅凭该证据既不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，也无法从该反馈信息中确定“Serv-U FTP Server v6.3”的版本是试用版本、个人版本、标准版本、安全版本、专业版本还是企业版本。即使有更充分证据证明朗科公司安装、使用了“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件，磊若公司仍应进一步提供证据证明朗科公司使用该软件的具体版本，但磊若公司并没有完成举证证明责任，故应承担相应的不利后果。
